刑事推定及于刑法具体适用的界分思考
摘要 刑事推定关乎犯罪相关要素的表达与认定，在具体犯罪的适用存在一定的法理局限和具体操作难度。对其法理基础的辨明、具体适用的解构与适用限制的辨析，可助于建构其法理价值与具体适用之间的内在张力，并以之回应其在犯罪界定的具体功能与内涵表达。
关键词 刑事推定 刑法适用 事实推定 界分
中图分类号：D914 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.286
在我國刑法中，犯罪的认定主要根据罪刑法定原则予以界别，刑法通说采用主客观一致的犯罪构成要件加以判断和区分。然而在实践中，由于行为人规避刑法制裁的本能性和犯罪自身因素负载的多元性的存在，使刑法在犯罪要素的认定上出现了一定的认识阻隔和障碍。基于犯罪的法定刑和刑法的有限性，现行刑法对犯罪相关要素认定似乎难以完全承负。借鉴刑事推定，以司法解释和相关法律规定的形式予以表达，可以促成此等问题的顺利解构，并与罪刑法定原则成契合之状，可弥补我国刑法在解决具体犯罪认定上之不足，对打击和惩罚犯罪、保护人民之合法权益起到应有的积极作用。本文试作分析，以供参考。
一、刑事推定适用的法理辨识
字面含义上的刑事推定，往往与假设与推测等同并论，具有先定性、假定性和绝对主观性。然在法学理论中，刑事推定是在缺乏其他证明方法时依法从已知事实或诉讼中确定的事实出发作出确定性推断的一种法律设计和法律规则。在证据法中，刑事推定是依据法律、法规直接规定或依经验规则从其他已经确定的事实必然或可以推断出的事实推论或结论，并以之确立待证事实和基础事实之间常态联系、并允许不利推定的当事人予以举证反驳的有一定证明力的辅助证据。藉此，笔者认为对于刑事推定的认知应从以下角度进行理解：
一是从刑事推定的事实架构来看，推定具有“基础事实和推定事实”二元因子，其中基础事实是前提，是基于人的行为和案件本身所发现的、未被加工、衍化和翻转的客观事实，这种事实与行为人的行为或案件本身有着内在的、实然的关系，具有客观性、实然性和确定性；而推定事实是基于法律规则和法官经验法则，在基础事实的前提上运用法律方法和逻辑规则进行相关事实、法则的法律论证，这种法律论证涉关外部理性（前提本源性、可靠性和规则适用的合法性）和内部理性（推定关系的一致性、连贯性和结论的必然性），其二者的并存与叠加所具有相当客观性的建构结论，将用于描述某种事实与另一事实或若干事实之间的关系，具有实质正当性。
二是从刑事推定适用平等对待的要求来看，由于刑事推定是围绕基础事实而进行的待定事实的法的证立而非法的发现，是基于无罪推定原则、在客观性的经验法则的基础下对具有必然性、高度盖然性的待证事实进行的概括性选择，但这毕竟是单方面的事实建构与应用，而相对方对于基础事实的解构和内部理性的认知与理解，可能会产生不相对等的诠释与理解。因此为了维护刑事推定的普遍条件式规范，缩减基础事实与待定事实在法律规则和经验法则适用之下的表达落差，允许反驳就成为可验证的平等对待法律理念的基本要求，借助对方当事人的反驳来求取检验与论证推定的证明力与效力性，合乎正当程序的应然法则，使得刑事推定具有了形式正当性。
三是从刑事推定适用的原则机理来看，刑事推定的适用，一方面是在不损害法的安定性的前提下，应遵循罪刑法定原则，采用以准确认定的案件事实为基础，依据法律规定和普适性的经验法则以及事物之间的常态联系推导出另一事实的存在，来建构推定的客观性的基础而达成结论的客观应然；另一方面是在减弱刑法非难可能性的基础上，遵循无罪推定原则的规制，采用疑点利益归于被告的法律理念，对于不利被告的证明，只能认定为相对不利而非绝对不利，亦即从否认犯罪性的角度而有罪推定来进行，因而赋予其客观性的实然。因此，刑事推定在形式上虽然具有“推定的先定性、偏见性和与无罪推定原则的冲突性”，。但实质上既关注了法律原则，又考虑到特殊情况的可能性，因而所得出的事实是具有客观性与可靠性。
二、刑事推定在具体犯罪中的适用界分
在刑事推定的一股分类中，其通常分为法律推定和事实推定。
其中法律推定主要是以法律和法律解释规定，从实体角度重新设定了一个新犯罪构成（第二犯罪构成），从而将具备一定基础事实但证明力不强而无法进行应然追诉的犯罪进行罪状减小和罪名易向，以达到实然追诉之目的。如刑法中贩毒变为非法持有、贪污变为巨额财产来源不明等，但法律推定具有法律缺无和犯罪易向变性的风险，因而通过立法和法律解释来实现法律的确定性显得尤为重要。事实推定是依据经验法则和逻辑法则对待证事实与基础事实的相互联系而进行推导的结果，这种结果不可能推翻我国刑法确定的犯罪构成四要件的基础地位，只可能对其中的非典型因素进行干预，因此事实推定只及于部分犯罪要素而非全部，对部分内容的事实推定才有适用刑事推定的必要。
（一）对犯罪客观要素的事实推定
在刑法中，客观要素事实包含客观事实推定主要涉及部分实行行为、结果行为事实和行为主体年龄与能力在内的违法性和有责性事实。
1.部分实行行为的推定。部分实行行为的推定主要是基于客观行为的事实违法性而言，一股来说，行为人对其实施的行为有该当之法律性质认识，但行为人否认该认识，致使行为事实出现证据无法证明的情况。通过结合行为解构、行为附随义务和行为的功用等进行必要的刑事推定，可以为证立该行为的违法性、有责性提供必要的回应。如对于恶意透支行为的界定，若行为人否认知悉该行为的性质，则可以基于透支不还行为的实际事实的存在，结合事先的知情权和被告知权、常识公理与经验法则、以及事实造成的后果与社会评价等进行推定，从而认定行为的“恶意”欺骗性质。又如对于巨额财产来源不明罪中对财产差额部分不法来源的认定，由于沉默权规则和不得强迫自证其罪原则赋予了被告人“无强制性的证明义务”，因此对此可以结合被告人的所有合法收入（暂且搁置职务规定限制），推定既有事实与财产来源不合法之间存在高度盖然性联系且足够排除合理怀疑，从而认定推定事实存在。